PRECATÓRIO: DAÇÃO EM PAGAMENTO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA INDIRETA

Precatórios judiciais e compensação tributária ou Dação em Pagamento:

Por: Kiyoshi Harada Jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

O artigo 2º da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, mediante acréscimo do art. 78 ao ADCT, decretou nova moratória para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação dessa Emenda, para pagamento em até dez parcelas anuais, iguais e sucessivas, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia e os de que trata o art. 33 do ADCT (1ª moratória).

Esse mesmo dispositivo permitiu expressamente a cessão de créditos representados por esses precatórios.

O parágrafo 2º desse art. 78, para conferir efetividade ao pagamento das parcelas, prescreveu que essas parcelas anuais ‘terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributo da entidade devedora’.

Esse parágrafo 2º logo foi interpretado como sinônimo de compensação tributária, o que é um equívoco.

A compensação tributária só pode ser aquela que se opera entre tributos (art. 170 do CTN), e não entre crédito proveniente de precatório e o crédito tributário.


Na verdade, estamos diante da figura de dação em pagamento.


É verdade que, em termos de direito tributário, o campo da dação em pagamento está restrito à substituição do dinheiro (pagamento do crédito tributário) por bem imóvel (art. 156, XI do CTN).

No direito civil, a datio in solutum não se limita à substituição do dinheiro por coisa. Poderá haver substituição de uma coisa por outra coisa; substituição de uma coisa pela obrigação de fazer etc. Sempre que ocorrer a substituição do objeto original por outro, por ocasião do cumprimento da obrigação, em decorrência do consentimento do credor, haverá dação em pagamento.

Entretanto, o § 2º sob análise, ao conferir às parcelas de precatórios não satisfeitos nos exercícios a que se referem, ‘o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora’, possibilitando a substituição do dinheiro (pagamento do tributo) por precatório (crédito resultante de condenação judicial da Fazenda), sem dúvida alguma, instituiu, em caráter excepcional, porque excepcional é a moratória decretada, a figura da dação em pagamento.

Essa dação em pagamento, que se opera diretamente entre o credor do precatório e a Fazenda credora de tributo devido pelo primeiro, independe de regulamentação por lei ordinária, na dicção do § 2º sob análise, que é auto-aplicável: ‘terão ....... poder liberatório’. A imperatividade desse preceito constitucional, que expressa um conceito unívoco, dispensa qualquer regulamentação.

Dessa forma, o não pagamento de determinada parcela do precatório acarreta, ipso fato, o vencimento antecipado das demais, porque elas devem ser ‘anuais, iguais e sucessivas’, habilitando o titular do precatório a extinguir o débito tributário que tiver junto à Fazenda devedora do precatório, até o montante total representado pelo valor das parcelas vencidas por antecipação.

Entretanto, como advertimos impõe-se a tomada de medidas para evitar o desequilíbrio orçamentário. ‘É preciso que a contabilidade pública bem registre a realização da receita e o pagamento da despesa, para a correta execução orçamentária, preservado o princípio da unidade de tesouraria. No caso, a omissão da receita tributária estimada deverá corresponder à extinção da despesa em igual montante daquela receita prevista na Lei Orçamentária Anual’ [01].

E aqui é oportuno esclarecer que essa dação em pagamento não afronta a ordem cronológica referida no caput do art. 100 da CF, nem o princípio da isonomia.

O § 2º, que é norma excepcional e transitória, não pode ser confrontado com norma permanente da Constituição. Do contrário, o próprio parcelamento já não poderia subsistir por conflitar com o § 1º do art. 100 da CF, que determina o pagamento único no final do exercício a que se refere. Quanto a ofensa ao princípio da isonomia o argumento também não procede, porque o texto constitucional elegeu um critério objetivo, que vale para todos os que foram atingidos pela moratória e tiveram as parcelas descumpridas pela Fazenda devedora e, concomitantemente, sejam devedores da mesma Fazenda.

A confusão entre dação em pagamento e a compensação tributária, conjugada com o texto final do art. 78 do ADCT, que assegura o direito a cessão de créditos, conduziu à tese da compensação tributária, que acabou por criar um fantástico mercado de negociação dos precatórios, onde muitos lucram à custa dos credores que estão morrendo na fila de espera.

Muitas pessoas estão adquirindo, com enorme deságio, que chega a 70%, os créditos representados por precatórios, para o fim específico de ‘compensação’ tributária.
Só que, na realidade, a extinção do crédito tributário pela compensação (art. 156, II do CTN) depende de regulamentação por lei de cada entidade política tributante (art. 170 do CTN). Dação em pagamento seria a expressão técnica correta. Em razão das garantias e privilégios do crédito tributário a Lei de Execução Fiscal veda expressamente a apresentação de reconvenção e compensação no bojo dos embargos à execução (§ 3º, do art. 16, da Lei nº 6.830/80).