Sub-Rogação e Confusão na
Penhora de Precatórios e a
Extinção do Crédito Tributário.
Aspectos Processuais e Constitucionais
Mateus Fetter de Almeida.
Mateus Fetter de Almeida
Advogado Tributarista Militante nos
Estados do RS, SC, e SP.
Artigo - Federal - 2008/1613
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Elaborado em 03/2008
A inadimplência contumaz dos Estados-Membros e dos Municípios, em relação aos precatórios, vem trazendo reflexos nas finanças públicas.Com predita inadimplência, milhares de credores lesados, desesperançados e desacreditados nos governos, vêm cedendo seus créditos para empresas, usufruindo, desta forma, ao menos de parte dos seus créditos.
Assim, diversas empresas, quando citadas em executivos fiscais, ofertam em garantia tais créditos, vencidos e não pagos, devidos pela própria Fazenda Pública exeqüente.
O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, pacificando-se pela possibilidade da penhora recair sobre crédito consubstanciado em precatório.
PONTES DE MIRANDA define precatório como o ato processual mandamental, pelo qual o juiz requisita à Fazenda Pública o pagamento de um crédito, por intermédio do Presidente do Tribunal competente(1).
Trata-se, portanto, de uma ordem de pagamento em dinheiro.
O cerne da questão é:
como se dará o prosseguimento da execução fiscal, quando nela está efetivada a penhora sobre crédito de titularidade do executado cujo devedor é o próprio exeqüente (Fazenda Pública)?A Lei 6.830/80 - Lei de Execuções Fiscais - não tratou especificamente do regime da penhora de créditos.
Todavia, é sabido que o art. 1º da referida Lei assim dispôs:
"Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil."
Ou seja, como a LEF foi omissa no que tange o prosseguimento da execução quando a penhora recair sobre créditos, deve ser aplicado, na espécie, subsidiariamente, o Código de Processo Civil, pois nele existem artigos que tratam da penhora de créditos.
Enfatiza o artigo 673 do Código de Processo Civil:
"Art. 673:
Feita a penhora em direito e ação do devedor e não tendo este oferecido embargos, ou sendo estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor até a concorrência do seu crédito.
§ 1o O credor pode preferir, em vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, caso em que declarará a sua vontade no prazo de 10 (dez) dias contados da realização da penhora.
§ 2o A sub-rogação não impede ao sub-rogado, se não receber o crédito do devedor, de prosseguir na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor.
"Vê-se, pois, que, não sendo apresentados embargos, ou sendo eles rejeitados, será operada a sub-rogação do exeqüente nos direitos do executado, objeto de penhora, até a satisfação de seu crédito.
Ocorre que o §1º do artigo acima transcrito consignou ao exeqüente o prazo de 10 dias, a contar da realização da penhora, para manifestar sua preferência pela alienação, em vez da sub-rogação.
Desta forma, caso não haja requerimento expresso do exeqüente, optando pela alienação judicial do crédito penhorado, a sub-rogação definida no caput do artigo 673 do CPC operar-se-á de pleno direito, ope legis.
Todavia, tem-se que o Estatuto Processual Civil, ao tratar do instituto da sub-rogação, o fez tendo por escopo a constrição de créditos do executado perante terceiros.
Tanto é verdade que o §2º do artigo 673 enfatizou que a sub-rogação não impede o sub-rogado, se não receber seu crédito, de prosseguir na execução contra o executado.
Resta claro, assim, que a sub-rogação estatuída pelo art. 673 é de plano processual, diz respeito ao sujeito da relação jurídica processual.
O exeqüente substituirá o executado, que é o titular do crédito, da pretensão ou da ação, e poderá promover todos os meios que detinha o executado para buscar seu crédito.
Não previu o Código o caso em que a penhora recaísse sobre crédito de titularidade do executado cujo devedor é o próprio exeqüente.
Isto porque não há como a Fazenda Pública pretender levar a leilão (§1º do art. 673) crédito de precatório de titularidade do executado cujo devedor seja ela própria, tampouco poderá a Fazenda exeqüente buscar a satisfação de seu crédito junto ao devedor do executado (§2º do art. 673), pois ela própria é a devedora.
A toda evidência, nessa diretriz, que na matéria aqui versada - penhora de precatório cujo devedor é a própria Fazenda Pública exeqüente - restam inaplicáveis, na espécie, os §§ 1º e 2º do art. 673 do CPC.As Fazendas Públicas vêm defendendo a tese de que o precatório penhorado deve ser submetido a avaliação, para que seja verificado seu preço de mercado, com posterior arrematação.Incontestável que tal pretensão é deveras pueril.
A um, porque o precatório tem valor fixo, e a Fazenda Pública, ao pretender avaliar seu próprio crédito, está na verdade tentando auferir um deságio a que ela mesma deu causa.
A dois, porque se existe mercado paralelo e deságio de tais créditos, é por culpa exclusiva da Fazenda Pública, que não os honrou.
A três, porque dinheiro não é passível de leilão, pois o crédito de precatório, quando oposto contra a própria Fazenda exeqüente, equipara-se a dinheiro, por tratar-se de crédito líquido, certo e exigível, cabendo a ela mesma efetuar o pagamento.
Nesta senda, tem-se que a Fazenda, ao assim agir, está violando vários princípios constitucionais, como por exemplo o Princípio da Moralidade (art. 37, CF), eis que, no caso concreto, a Fazenda está tentando beneficiar-se da própria torpeza.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim vem se orientando:AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
PENHORA DE PRECATÓRIO.
ESTE É TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL CERTO, LÍQUIDO E EXIGÍVEL. NÃO CABE A REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO DO BEM, POIS VALE PELO QUE NELE ESTÁ PREVISTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70018455709, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 28/03/2007).
A nosso ver, existem dois modos em que pode a execução prosseguir:
a) efetivação da sub-rogação prevista no caput do art. 673 do CPC, ficando a Fazenda exeqüente sub-rogada em seu próprio crédito, permanecendo o precatório na mesma posição da ordem cronológica de pagamento (a Fazenda aguardaria o pagamento do precatório por ela própria), ficando liberado o executado;
b) a efetivação da sub-rogação, com o reconhecimento da existência de confusão, pois se configurará situação jurídica creditória e debitória na pessoa de um só sujeito, eis que a Fazenda exeqüente não tem como buscar um crédito equivalente a dinheiro, cujo devedor é ela própria, extinguindo-se, assim, o crédito tributário, a obrigação tributária e o precatório;
Faz-se mister consignar no caso concreto, em relação ao instituto da confusão, que a norma estatuída no art. 156 do CTN, que enfatiza as formas de extinção do crédito tributário, não é exaustiva e sim exemplificativa, pois não especifica todas as possíveis e ocorrentes causas de extinção do crédito tributário - até porque, in casu, trata-se o precatório de ordem de pagamento em dinheiro (art. 162, I do CTN).
Não se pode olvidar, também, do §2º do art. 78 do ADCT, que dá poder de liquidação de tributos aos precatórios vencidos e não pagos, oriundos de ações judiciais ajuizadas até a data de 31 de dezembro do ano de 1999.
De qualquer forma, a matéria referente à sub-rogação e à confusão de créditos consubstanciados em precatórios devidos pela própria Fazenda exeqüente, em executivos fiscais, ainda não foi devidamente enfrentada pelos Tribunais Superiores.
Todavia, existem fortes sinais de que a matéria será pacificada pró-contribuinte.
É que o calote oficializado que os Estados e os Municípios aplicam em seus credores tem que ter um fim. Nunca é demais rememorar que o Princípio do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF) deve ser preservado.
A Fazenda Pública, ao não efetuar o pagamento dos precatórios e rejeitando-os quando contrapostos aos seus créditos, não me dirá mais as conseqüências de seus atos.
O Poder Judiciário não pode ser conivente com isso, pois, do contrário, estaremos sob um Estado autoritário travestido de democrático.Ademais, há de se conferir a devida importância à aplicação do Princípio da Razoabilidade no caso em apreço.Calham aqui, pela clareza e concisão, os ensinamentos do consagrado jusfilósofo RECASÉNS SICHES:
"O juiz, para averiguar qual a norma aplicável ao caso particular submetido à sua jurisdição, não deve deixar-se levar por meros nomes, por etiquetas ou conceitos classificatórios, mas, pelo contrário, tem que ver quais são as normas, pertencentes ao ordenamento jurídico positivo a ser aplicado no caso concreto, que ao dirimir o conflito estejam em consonância com os valores albergados e priorizados por este mesmo ordenamento"(2).
A professora WEIDA ZANCANER, Mestre em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sustenta que o princípio da razoabilidade dá substância à lógica do sistema, coerência ao mesmo, isto é, torna uma massa imensa de normas jurídicas um todo coerente, com prioridades e finalidades definidas e passíveis de serem compreendidas e ordenadas(3).
Sob a ótica da razoabilidade, a extinção do crédito tributário, na situação aqui posta, encontra respaldo também na efetividade da coisa julgada (CF, art. 5º XXXVI), visto que o Poder Judiciário, via indireta, estará dando efetividade à decisão do processo de conhecimento que deu origem ao crédito do precatório, pois este também será objeto de extinção.
E o Poder Judiciário tem se mostrado forte, cumprindo seu papel, disparando decisões favoráveis ao contribuinte, pois, com clareza solar, vê-se que uma interpretação sistemática de Leis e Princípios aplicáveis à espécie canaliza para a legalidade da utilização de precatórios para a extinção do crédito tributário.
Como dizia o filósofo e escritor francês ANATOLE FRANCE, "A lei é morta. O magistrado vivo.
É uma grande vantagem que ele tem sobre ela".
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:
1- MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1976, 1ª ed., p. 471.
2- SICHES, Recásens. Nueva Filosofia de la Interpretacion del Derecho, p. 236, 2ª ed., Editorial Porrúa, S.A., Mexico, 1973.
3- ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, ano I, nº. 9, dezembro, 2001.
Disponível em:
Texto publicado originalmente no Jus Navigandi (www.jus.com.br), reproduzido mediante permissão expressa do site e de seu autor.
- Publicado pela FISCOSoft em 08/05/2008
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