IAA – INSTITUTO DE AÇÚCAR E ÁLCOOL – FRAUDE MULTA DE 75% MAIS REPRESENTAÇÃO CRIMINAL.

IAA – INSTITUTO DE AÇÚCAR E ÁLCOOL – FRAUDE MULTA DE 75% MAIS REPRESENTAÇÃO CRIMINAL.

1º - Objetivo de utilização de créditos oriundos do Processo Judicial nº 900001948-6, da 15ª Vara de Brasília/DF.

2º - Delegacia da Receita Federal, em síntese, que a Ação Judicial nº 90.00.01948-6, com trâmite junto à 15ª Vara Federal do Distrito Federal, é relativa ao “açúcar e álcool”, não sendo causa de natureza tributária e não tendo relação com a Secretaria da Receita Federal, não preenchendo, portanto, as condições do art. 165 do CTN e do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002.

3º - Multa isolada, de 150%, aplicada em face de compensação indevida.

4º - Em face da compensação indevida, foi lavrado o Auto de Infração, protocolizado sob nº 10980.007888/2004-19, para aplicação da multa isolada do art. 18 da Lei nº 10.833/2003, tendo sido aplicada a multa estabelecida no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96.

5º - Desse modo, pelo próprio texto legal, constatando-se uma compensação indevida por utilização de créditos de natureza não tributária, aplica-se a multa de 75%.

6º - Em decorrência de a compensação ter sido feita, apesar de indevida, por alegar crédito de natureza não tributaria, fica caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme definido no inciso II, do § 1º da Lei nº 8.137/90, será protocolizada representação fiscal para fins penais, dirigida ao Delegado da Receita Federal em Curitiba.

Processo nº 10980.004680/2004-30

Recurso nº 135.118 De Ofício e Voluntário

Matéria.

RESTITUIÇÕES - DIVERSAS

Acórdão nº 302-38.372

Sessão de 24 de janeiro de 2007

Recorrente

DRJ-CURITIBA/PR E TRANS IGUAÇU TRANSPORTES. RODOVIÁRIOS LTDA.

Recorrida

DRJ-CURITIBA/PR.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2001 a 31/05/2004

Ementa:

COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA ISOLADA. APLICABILIDADE E PERCENTUAL. Constatada, em declaração prestada pelo sujeito passivo, a compensação indevida em face da pretensão de utilização de crédito de natureza não tributária, cabível, por previsão legal, a aplicação da multa isolada de 75%, descabendo a multa qualificada de 150% na hipótese de não ser caracterizado o “evidente intuito de fraude”, referido pela legislação.

RECURSO DE OFÍCIO NEGADO.

ARROLAMENTO DE BENS. PRESSUPOSTO PROCESSUAL.

Não se conhece do Recurso Voluntário que vem desacompanhado de arrolamento de bens ou em desacordo com as normas capituladas na IN n.º 264/2002.

RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.

ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício e não conhecer do recurso voluntário, nos termos do voto do relator.

JUDITH DO AMARAL MARCONDES ARMANDO - Presidente

LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES - Relator

Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D’Amorim e Luis Antonio Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa

Relatório.

Por bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão julgador de primeira instância até aquela fase:

Das declarações de compensação.

O presente processo foi formalizado para análise das declarações de compensação de fls. 02/73, transmitidas eletronicamente pela contribuinte (1 em 15/07/2003, 1 em 24/09/2003, 9 em 19/04/2004, 1 em 14/05/2004 e 1 em 15/06/2004) com o Em face dos argumentos expostos, e dos elencados na decisão recorrida, os quais aqui encampo como se estivessem transcritos, nego provimento ao recurso de ofício. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2007 LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES -Relator objetivo de utilização de créditos oriundos do Processo Judicial nº 900001948-6, da 15ª Vara de Brasília/DF. Nas declarações de compensação o crédito pretendido foi ora atribuído a terceiros, CNPJ nº 09.427.493/0001-15 (fls. 04, 08, 14, 18, 24, 28, 34, 46, 50 e 58), ora não (fls. 38, 42 e 54); na descrição do “tipo de crédito” constou: “Ação ordinária de indenização” ou “Indenização”; e a ação judicial foi declarada como tendo transitado em julgado em 13/09/2000, data em que haveria também homologação de desistência ou renúncia de execução; e que se referiria (“tipo de ação”) a “repetição de indébito”.

Em 08/07/2004, a Delegacia da Receita Federal em Curitiba/PR, por meio de seu Serviço de Orientação e Análise Tributária – Seort, emitiu despacho decisório, às fls. 82/84, não homologando as compensações dos débitos elencados nas Declarações de Compensação de fls. 02/73.

Considerou a Delegacia da Receita Federal, em síntese, que a Ação Judicial nº 90.00.01948-6, com trâmite junto à 15ª Vara Federal do Distrito Federal, é relativa ao “açúcar e álcool”, não sendo causa de natureza tributária e não tendo relação com a Secretaria da Receita Federal, não preenchendo, portanto, as condições do art. 165 do CTN e do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002.

À fl. 84, com a não-homologação da compensação, foi também determinada a ciência de Carta de Cobrança e as providências do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, § 7º, art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 2003.

À fl. 88, menção à lavratura de autos de infração relativos a multa de ofício, em processos protocolizados sob os nºs 10980.007889/2004-55, 10980.007888/2004-19, 10980.007887/2004-66 e 10980.007886/2004-11.

Cientificada do despacho decisório em 18/10/2004 (Termo de Ciência, à fl. 87), a interessada, por intermédio de representante constituído (procuração à fl. 98), apresentou, em 28/10/2004, a tempestiva manifestação de inconformidade de fls. 89/97, que é a seguir sintetizada.

Na exposição dos fatos, esclarece: que apresentou, em 06/07/2004, pedido de restituição/compensação, relativamente a débitos dos períodos de 07/2002 a 05/2004; que, na 15ª Vara Federal de Brasília/DF, tramitou o Processo nº 90.0001948-6, movido por Cia.

Agroindustrial Omena Irmãos (atual Usina Bititinga S/A) contra a União Federal e o extinto Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, que foi julgado procedente; que a matéria questionada na ação judicial diz respeito a indenização de todos os prejuízos, diretos e indiretos, decorrentes da fixação do preço do açúcar e do álcool abaixo dos custos de produção, que as usinas açucareiras tiveram no período de janeiro de 1985 a junho de 1992; e que a Usina Bititinga S/A cedeu seus direitos à ação e à pretensão, ou seja, seus créditos, para CP Negócios Imobiliários Ltda. (85%), que cedeu a Reserva Mercantil Financeira Ltda. o valor de R$ 30.000.000,00, da qual comprou créditos (parte daqueles), para fins de compensação PIS, IRPJ, CSLL e Cofins, pendentes junto à Receita Federal.

Como contestação, preliminarmente, alega falta de embasamento legal do despacho decisório, por não se especificar a hipótese legal a vedar o procedimento adotado. Diz que apresentou pedido de compensação/restituição por haver adquirido da empresa cedente (Reserva Mercantil Financeira Ltda) os créditos, inclusive amparada em decisão judicial favorável e confirmada pelo tribunal ad quem (na qual alega que transitou em julgado, em 13/09/2000, a decisão que não deu provimento a agravo de instrumento que visava a admissão de recurso especial). Observa que “a fiscalização demonstrou ter pleno conhecimento do acima descrito e, no entanto, arvorou-se no direito de lavrar auto de infração acerca do procedimento corretamente adotado, invertendo, por completo, a interpretação orientada”.

No mérito, alega: que o presente procedimento administrativo teve origem em créditos, adquiridos de outra empresa, decorrentes de decisão confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na apelação cível nº 1997.01.00.008270-8/DF, com amparo nas normas de regência acerca de compensação de tributos atualmente vigentes, pelo que deve ser determinada a procedência de seu pedido de restituição/compensação, não havendo fundamento para o indeferimento, embasado em créditos de natureza não-tributária; que, em face da decisão proferida, está reconhecido seu direito de promover a compensação/restituição de créditos adquiridos da empresa Reserva Mercantil Financeira Ltda., independentemente de deferimento administrativo; que não há que se argumentar que a Receita Federal é apenas órgão regulador e fiscalizador da União, tendo a função fiscalizadora do recolhimento correto dos tributos federais; que os créditos da União para com os contribuintes advêm do mesmo erário e, assim, se, por convenção particular de cessão de créditos, adquiriu créditos federais, não tem impedimento algum de usá-los para compensar tributos pendentes com a própria União, independentemente de sua natureza, fazendo, diversamente do procedimento demorado e burocrático dos Precatórios Requisitórios, a baixa de seus débitos com os crédito que tem com a União; que o próprio fisco reconhece tal procedimento, tanto que nem mencionou sobre a validade da cessão de créditos entre empresas, apenas atacando a sua natureza; e que a autoridade administrativa desconsidera a decisão que lhe favorece, no que se refere ao reconhecimento dos créditos federais em apreço.

A seguir, discorre acerca da cessão de créditos e da legitimidade para pleiteá-los, citando doutrina e a disciplina do código civil a respeito concluindo que, uma vez cedido o crédito, há transferência integral da relação jurídica cedida e, portanto, não há que se falar em ilegitimidade do crédito por advir de atividades ligadas ao açúcar e álcool. Indaga, ainda, que se é possível compensar créditos oriundos de pagamentos indevidos à Secretaria da Receita Federal, que nada mais é do que um órgão da União Federal, por que não seria possível tributos federais com créditos oriundos de outras fontes também federais.

Requer, pelo exposto, a modificação do despacho decisório, em face da natureza dos créditos pretendidos e da compensação pleiteada.

À fl. 101, despacho do Serviço de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal em Curitiba/PR, informando, em atenção ao despacho de fl. 100 desta Delegacia de Julgamento (que solicitava as providências do art. 18, § 3º, da Lei nº 10.833, de 2003), que os autos de infração constantes dos Processos Administrativos nºs 10980.007889/2004-55, 10980.007888/2004-19, 10980.007887/2004-66 e 10980.007886/2004-11 foram cancelados, por revisão de ofício, sendo elaborados novos autos de infração para aplicação da multa qualificada, nos Processos Administrativos nºs 10980.002078/2005-49, 10980.002079/2005-93, 10980.002080/2005-18 e 10980.002081/2005-62.

Das multas isoladas.

Às fls. 102/107, constam Termos de Recepção de Crédito Tributário, pelo quais foram transferidos para o presente processo as exigências de multas isoladas originalmente constantes dos Processos Administrativos nºs 10980.002078/2005-49, 10980.002079/2005-93, 10980.002080/2005-18 e 10980.002081/2005-62; e, à fl. 108, despacho ordenando a juntada, a este processo, por anexação, daqueles, bem como, por apensação, dos Processos nºs 10980.002159/2005-49, 10980.002160/2005-73, 10980.002161/2005-18 e 10980.002158/2005-02, todos de Representação Fiscal para Fins Penais.

Em atendimento, ao presente processo foram juntadas por anexação (passando a fazer parte integrante deste):

- às fls. 110/183, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002078/2005-49, de auto de infração (fls. 148/152) de R$ 228.510,81 de multa isolada, de 150%, aplicada em face de compensação indevida de débitos de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, dos períodos de apuração de 09/2002, 11/2002, 05/2003 e de 08 a 11/2003, consoante demonstrativos de apuração de fls. 148/149 e descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 151/152;

- às fls. 184/257, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002079/2005-93, de auto de infração (fls. 222/226) de R$ 607.752,26 de multa isolada, de 150%, aplicada em face de compensação indevida de débitos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, dos períodos de apuração de 09/2002, 11/2002, 05/2003 e de 08 a 11/2003, consoante demonstrativos de apuração de fls. 222/223 e descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 225/226;

- às fls. 260/337, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002080/2005-18, de auto de infração (fls. 298/304) de R$ 625.860,82 de multa isolada, de 150%, aplicada em face de compensação indevida de débitos de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, dos períodos de apuração de 10/2002 a 05/2004, consoante demonstrativos de apuração de fls. 298/300 e descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 302/304;

- às fls. 338/415, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002081/2005-62, de auto de infração (fls. 376/382) de R$ 2.250.698,04 de multa isolada, de 150%, aplicada em face de compensação indevida de débitos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, dos períodos de apuração de 10/2002 a 05/2004, consoante demonstrativos de apuração de fls. 376/378 e descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 380/382.

Nas correspondentes descrições dos fatos, a autoridade autuante observa que: a contribuinte transmitiu declarações de compensação utilizando-se de pretensos créditos conexos com a ação judicial referente ao Processo nº 90.00.01948-6, da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal; o Serviço de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Curitiba/PR, com base no art. 165 do CTN e art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, não homologou a compensação pleiteada, por só ser admitida com crédito decorrente de tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal; em face da compensação indevida foram lavrados autos de infração (Processos nºs 10980.007889/2004-55, 10980.007888/2004-19, 10980.007887/2004-66 e 10980.007886/2004-11), para a aplicação da multa isolada do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, tendo sido aplicada a estabelecida no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996; após aquela lavratura, o Delegado da Receita Federal em Curitiba/PR determinou a revisão de ofício dos lançamentos das multas efetuados, nos termos do art. 149, VII, do CTN, substituídos pelos ora lavrados, com multa de 150%; em decorrência de a compensação ter sido feita, apesar de indevida, por alegar crédito de natureza não tributária, fico caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme definido no inciso II, do § 1º da Lei nº 8.137, de 1990. As autuações tiveram como fundamento legal: art. 165 do CTN; art. 44, II, da Lei nº 9.430, de 1996; art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002; art. 21 da Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002 (e alterações trazidas pela Instrução Normativa SRF nº 323, de 2003); e art. 18 e seus parágrafos da Lei nº 10.833, de 2003.

Cientificada dos autos de infração em 04/03/2005 (fls. 150, 224, 301 e 379), a interessada, por intermédio de representante constituído (procurações às fls. 172, 246, 324 e 402), apresentou, em 16/03/2005, respectivas e tempestivas impugnações de fls. 157/171, 231/245, 309/323 e 387/401, de mesmo teor, cujos argumentos são a seguir resumidos.

Alega, de início, “falta de embasamento legal”, por não haver sido especificada a hipótese legal a vedar o procedimento adotado.

Esclarece que promoveu compensações e as informou ao fisco, o que descaracteriza o “evidente intuito de fraude”, e observa que à época das compensações era desnecessário outro procedimento além das informações fornecidas em DCTF e pelos pedidos de compensação.

Sustenta que o fundamento legal utilizado pela autoridade fiscal trata apenas de penalidade, de caráter exclusivamente sancionatório, não sendo demonstrada em que medida seu procedimento está em desacordo com a legislação. Conclui que o auto de infração não serve de base legal para a cobrança do imposto e das penalidades exigidas e, por descrever ato atípico, é nulo, notadamente por representar abuso de autoridade e descuido em face do princípio constitucional da estrita legalidade. Observa que os valores reclamados no auto de infração foram compensados, conforme provimento jurisdicional favorável e imutável pelo trânsito em julgado, extinguindo a obrigação tributária.

A seguir, defende a legitimidade das compensações efetuadas, ponderando: que possui créditos tributários (reconhecidos por decisão judicial, nos autos nº 90.00.01948-6, da 15ª Vara Federal da Circunscrição Judiciária do Distrito Federal) adquiridos de terceiros por cessão de direito de crédito; que a cessão de créditos é matéria de Direito Civil, aplicando-se o disposto no art. 110 do CTN; que a exigência do fisco é desprovida de embasamento ou fundamentação lógica, por pretender sobrepor-se aos mandamentos do Direito Civil; que houve comunicação ao devedor, bem como pedido de habilitação processual das cessionárias; que a compensação é disciplinada no Código Civil como forma de extinção das obrigações, aplicando-se subsidiariamente o disposto no CTN e nas leis e regulamentos da Fazenda; que, sendo defeso ao Poder Executivo pretender legislar para alterar institutos do direito privado, aplicável a cessão de crédito compensável de acordo como o regulamentado no Código Civil; que as compensações se deram entre meados dos anos de 2002 a 2004, ao passo que a legislação veio a vedar a compensação de tributos com créditos de terceiros e de natureza não tributária com o advento da Lei nº 11.051, de 2004, que alterou o § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; que a pretensão de estabelecer vedação corresponde à imposição de uma “obrigação de não fazer”, matéria regulada por lei, de competência do Poder Legislativo, incorrendo em ofensa aos princípios constitucionais e ao Estado Democrático de Direito a interpretação errônea da lei pelo agente da Administração; que mesmo que houvesse tal vedação em instrução normativa, sendo elas regulamentadoras de leis e editadas pelo Poder Executivo, é desautorizado o seu uso com a finalidade de legislar, principalmente quando se pretende inovar no campo do direito privado, sob pena de ofensa ao art. 110 do CTN; que, nesse enfoque, é inconstitucional a exigência imposta pela Secretaria da Receita Federal; que, por sua conveniência, pretendeu compensar créditos adquiridos de terceiros e que a vedação imposta pelo fisco ofende o seu direito de dispor livremente de seus bens patrimoniais; que, caso não acolhida a compensação nos moldes do Direito Civil, as leis que regem o instituto da compensação em matéria tributária, bem como as normas infralegais emitidas pela Secretaria da Receita Federal, não fazem menção alguma ou vedação à utilização de direito adquiridos de terceiros; que o art. 170 do CTN não possibilita à Administração criar óbices ou vedações em matéria adstrita ao campo normativo da lei, não se podendo impedir a compensação efetuada, baseando-se no fato de que a lei maior não se refere expressamente à compensação de créditos adquiridos de terceiros; que a legislação (Lei 8.933/91 [sic] e 9.430/96) reconheceu o direito postestativo do contribuinte de compensar independentemente de autorização administrativa ou judicial; e que “a alegação levantada no Auto de Infração, face à falta de regulamentação legal, não impede a compensação de créditos

adquiridos de terceiros e/ou de natureza não tributária”.

No item “Da ausência de ‘evidente intuito de fraude’”, diz que não houve fraude, e nem seu intuito, nas compensações efetuadas e que para a penalidade aplicada há que estar comprovada, tal como conceituada no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964. Argumenta, nesse sentido, que não impediu e nem retardou a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal e muito menos excluiu ou modificou “características essenciais” do fato gerador do tributo, que foi devidamente reconhecido e informado à autoridade administrativa; que, por ocasião do pagamento do tributo e não da ocorrência do fato gerador nem da caracterização desse, promoveu a compensação entre valores que tinha a pagar e aqueles que tinha direito a receber; e que sua atitude não se enquadra no conceito legal de fraude, não havendo “evidente intuito de fraude”. Pugna, assim, pelo afastamento da imputação de intuito fraudulento e, em conseqüência, se subsistir a penalidade, pela aplicação da multa isolada em patamar menos grave.

No tocante à(s) Representação(ões) Fiscal(is) para Fins Penais, cita o art. 83 da Lei nº 9.430, de 1996, e, após discorrer sobre o devido processo legal e o direito à ampla defesa, defende que só poderá(ao) ser emitida(s) quando definitivamente decidido(s), com trânsito em julgado, o(s) presente(s) processo(s) administrativo(s).

Requer, o cancelamento/anulação do(s) auto(s) de infração, que seja(m) julgado(s) improcedente(s) e arquivado(s) o(s) presente(s) processo(s) administrativo(s), que seja desconstituída a alegação fiscal de “evidente intuito de fraude” e, caso mantida(s) a(s) multa(s) isolada(s), que seja(m) aplicada(s) no patamar do art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996.

Na decisão de primeira instância, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba/PR indeferiu o pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/CTA nº 9.572, de 03/11/2005, (fls. 453/475) assim ementada:

Assunto:

Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2001 a 31/05/2004

Ementa: COMPENSAÇÃO. RESTRIÇÕES LEGAIS. NÃOHOMOLOGAÇÃO.

No âmbito da Secretaria da Receita Federal, é incabível o reconhecimento de direito de compensar débitos tributários com créditos suscitados que não sejam decorrentes de tributos e contribuições por ela administrados, que não sejam passíveis de restituição ou ressarcimento, que não sejam do próprio sujeito passivo e que, sendo judiciais, não estejam amparados por decisão transitada em julgado.

Solicitação Indeferida

Assunto: Normas de Administração Tributária Período de apuração: 01/09/2002 a 31/05/2004

Ementa: COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA ISOLADA. APLICABILIDADE E PERCENTUAL.

Constatada, em declaração prestada pelo sujeito passivo, a compensação indevida em face da pretensão de utilização de crédito de natureza não-tributária, cabível, por previsão legal, a aplicação da multa isolada de 75%, descabendo a multa qualificada de 150% na hipótese de não ser caracterizado o “evidente intuito de fraude”, referido pela legislação. Lançamento Procedente em Parte.

Às fls. 454 é interposto recurso de ofício, haja vista a redução da multa proferida. Às fls. 488 o contribuinte foi intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresentou Recurso Voluntário de fls. 489/511 e arrolamento de bens de fls. 512/524.

Às fls. 525 é negado seguimento ao recurso interposto, por o contribuinte não atender a condição estabelecida no art. 2º da IN 264/2002, já que arrolou bens de terceiros. Intimado o contribuinte a se manifestar sobre o ocorrido em dez dias, fls. 538, este nada fez, motivo pelo qual foram remetidos os autos a este Conselho para julgamento do recurso de ofício.

É o Relatório.

Voto

Conselheiro Luciano Lopes de Almeida Moraes, Relator Do recurso voluntário O recurso voluntário apresentado foi tempestivo, entretanto, dele não conheço por faltar atendimento aos pressupostos processuais legalmente exigidos. Como se observa dos autos, a recorrente não apresentou de forma regular o arrolamento de bens que garantiriam o seguimento do recurso interposto, motivo pelo qual foi intimada a regularizá-lo nos moldes do previsto no art. 2º da IN 264/2002.

Devidamente intimada, restou silente, faltando, então, um dos pressupostos processuais exigidos para seguimento do recurso voluntário interposto, o que impede o seu conhecimento.

Nestes termos, não conheço do recurso voluntário, por ausência dos pressupostos processuais legalmente exigidos.

Do recurso de ofício

O recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. O motivo da apresentação do recurso de ofício foi o fato de que a decisão promovida pela DRJ de Curitiba/PR ter reduzido o percentual de multa de 150% para 75% por não ter restado comprovado o evidente intuito de fraude.

Entendo que a decisão que reduziu o percentual da multa aplicada está correta, não merecendo ser alterada.

Para a configuração da aplicação da multa isolada em percentual qualificado em 150% exige a comprovação de que o contribuinte operou com fraude, o que não restou comprovado nos autos.

Nestes casos, cabe à Fazenda comprovar o motivo da majorante da multa. Não sendo provado este fato, ela não pode ser aplicada.

Neste sentido, bem aduziu o órgão julgador de fls. 467/469: Já no que se refere à ausência de “evidente intuito de fraude”, assiste razão à impugnante.

Quanto à anterior aplicação de multa de 75%, revista de ofício, e das presentes multas qualificadas de 150%, descreve a autoridade autuante (à fl. 151 e, mutatis mutandis, às fls. 225, 302 e 380):

“Em face da compensação indevida, foi lavrado o Auto de Infração, protocolizado sob nº 10980.007888/2004-19, para aplicação da multa isolada do art. 18 da Lei nº 10.833/2003, tendo sido aplicada a multa estabelecida no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96.

Conforme despacho de fls. 52, após a lavratura do Auto de Infração, o Serviço de Fiscalização da DRF em Curitiba, com base na orientação emanada na Nota DISIT/9ª RF nº 5/2004, concluiu que é cabível a aplicação da multa qualificada prevista no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430/96.

Dessa forma, o Delegado da Receita Federal em Curitiba determinou a revisão de ofício do lançamento da multa efetuada anteriormente, nos termos do art. 149, inciso VII, da Lei nº 5.172/66 (CTN), estando assim cancelado o Auto de Infração protocolizado sob o nº 10980.007888/2004-19, que será substituído por este ora lavrado, onde está sendo efetuado o lançamento da multa de 150%, conforme determinado.

Em decorrência de a compensação ter sido feita, apesar de indevida, por alegar crédito de natureza não tributaria, fica caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme definido no inciso II, do § 1º da Lei nº 8.137/90, será protocolizada representação fiscal para fins penais, dirigida ao Delegado da Receita Federal em Curitiba, para cumprimento ao estabelecido no art. 1º da Portaria nº 2.752/01.” (Grifou-se)

Como se verifica, para a autoridade autuante, a aplicação da multa de 150% se deu ao exclusivo pressuposto de que o evidente intuito de fraude estaria caracterizado pela compensação indevida em face da pretensão de utilização de crédito de natureza não-tributária.

Mesmo na referida revisão de ofício dos lançamentos anteriormente efetuados com aplicação da multa de 75% (fls. 146, 220, 296 e 374), que sequer consta ter sido cientificada à autuada, apenas foram considerados os seguintes argumentos:

“Considerando que a origem do crédito provem da aquisição de crédito de terceiros em ação judicial que diz respeito a indenização dos prejuízos, decorrentes da fixação do preço do açúcar e do álcool abaixo dos custos de produção que as usinas açucareiras tiveram no período de janeiro de 1985 a junho de 1992, portanto, além de referirse a créditos de terceiros os mesmos não possuem natureza tributária; considerando a recomendação emanada da DIST/9ª através da Nota DISIT nº 05/2004, que nestes casos recomenda a aplicação da multa prevista no artigo 44, inciso II da Lei nº 9.430/96, e considerando ainda que o contribuinte não apresentou impugnação ao Auto de Infração de fls. 33/34, proponho com base no artigo 149, inciso VII da Lei nº 5.172/66 (CTN) que seja revisto de ofício o referido lançamento, para aplicação da multa qualificada.” (Grifou-se).

A revisão de ofício dos lançamentos anteriores ocorreu, portanto, segundo o entendimento de que a utilização de “créditos de terceiros” e de “natureza não-tributária” incidiria em hipótese para a qual seria “recomendada” a aplicação da multa qualificada.

Por conseguinte, não se buscou demonstrar haver “evidente intuito de fraude”, que foi presumida nas compensações de créditos de natureza não-tributária e de terceiros (esse segundo aspecto, em verdade, sequer mencionado nos autos de infração).

Nesse contexto, a autoridade fiscal não laborou no sentido de caracterizar “a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964”, não fazendo consideração alguma a respeito da conformidade dos fatos ao inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê:

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:

(…)

II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” (Grifou-se)

Não obstante a aparente adoção de entendimento, pela autoridade fiscal, de que a aplicação da multa de ofício de 150% na hipótese de compensação indevida com créditos de natureza não-tributária (ou de terceiros), o art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, que determinou a aplicação da multa de ofício isolada para a hipótese, estabeleceu: “Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964.

(…)

§ 2º A multa isolada a que se refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso.” (Grifou-se)

Desse modo, pelo próprio texto legal, constatando-se uma compensação indevida por utilização de créditos de natureza não tributária, aplica-se a multa de 75%, apenas o fazendo em percentual de multa qualificada se caracterizado o evidente intuito de fraude, a que se refere o inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, ou em percentual de multa agravada na hipótese do § 2º do mesmo artigo.

Não há, no caso, presunção legal de atribuir à compensação indevida por utilização de crédito de natureza não-tributária o caráter de evidente intuito de fraude. Deve-se, portanto, reduzir a multa aplicada de 150% para 75%.

Em face dos argumentos expostos, e dos elencados na decisão recorrida, os quais aqui encampo como se estivessem transcritos, nego provimento ao recurso de ofício.

Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2007

LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES –Relator