IAA
– INSTITUTO DE AÇÚCAR E ÁLCOOL – FRAUDE MULTA DE 75% MAIS REPRESENTAÇÃO
CRIMINAL.
1º - Objetivo de utilização de
créditos oriundos do Processo Judicial nº 900001948-6, da 15ª Vara de
Brasília/DF.
2º - Delegacia
da Receita Federal, em síntese, que a Ação Judicial nº 90.00.01948-6, com
trâmite junto à 15ª Vara Federal do Distrito Federal, é relativa ao “açúcar e
álcool”, não sendo causa de natureza
tributária e não tendo relação com a Secretaria da Receita Federal, não preenchendo, portanto, as
condições do art. 165 do CTN e do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação
dada pela Lei nº 10.637, de 2002.
3º - Multa isolada, de 150%, aplicada em face de compensação indevida.
4º - Em
face da compensação indevida, foi
lavrado o Auto de Infração, protocolizado sob nº 10980.007888/2004-19, para
aplicação da multa isolada do art. 18 da Lei nº 10.833/2003, tendo sido
aplicada a multa estabelecida no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96.
5º - Desse
modo, pelo próprio texto legal, constatando-se uma compensação indevida por
utilização de créditos de natureza não tributária, aplica-se a multa de 75%.
6º - Em
decorrência de a compensação ter sido feita, apesar de indevida, por alegar
crédito de natureza não tributaria, fica caracterizado o evidente intuito de fraude,
conforme definido no inciso II, do § 1º da Lei nº 8.137/90, será protocolizada representação fiscal
para fins penais, dirigida ao Delegado da Receita Federal em Curitiba.
Processo nº 10980.004680/2004-30
Recurso nº 135.118
De Ofício e Voluntário
Matéria.
RESTITUIÇÕES
- DIVERSAS
Acórdão
nº 302-38.372
Sessão
de 24 de janeiro de 2007
Recorrente
DRJ-CURITIBA/PR E TRANS IGUAÇU
TRANSPORTES. RODOVIÁRIOS LTDA.
Recorrida
DRJ-CURITIBA/PR.
Assunto: Normas Gerais de
Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2001 a 31/05/2004
Ementa:
COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA
ISOLADA. APLICABILIDADE E PERCENTUAL. Constatada, em declaração prestada pelo
sujeito passivo, a compensação indevida em face da pretensão de utilização de crédito de natureza
não tributária, cabível, por previsão legal, a aplicação da multa isolada de 75%,
descabendo a multa qualificada de 150% na hipótese de não ser
caracterizado o “evidente intuito de fraude”, referido pela legislação.
RECURSO DE OFÍCIO NEGADO.
ARROLAMENTO DE BENS.
PRESSUPOSTO PROCESSUAL.
Não se conhece do Recurso
Voluntário que vem desacompanhado de arrolamento de bens ou em desacordo com as
normas capituladas na IN n.º 264/2002.
RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO
CONHECIDO.
ACORDAM os Membros da SEGUNDA
CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso de ofício e não conhecer do recurso voluntário, nos
termos do voto do relator.
JUDITH DO AMARAL MARCONDES
ARMANDO - Presidente
LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
- Relator
Participaram, ainda, do presente
julgamento, os Conselheiros: Elizabeth Emílio de Moraes Chieregatto, Paulo
Affonseca de Barros Faria Júnior, Corintho Oliveira Machado, Rosa Maria de
Jesus da Silva Costa de Castro, Mércia Helena Trajano D’Amorim e Luis Antonio
Flora. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional Maria Cecília Barbosa
Relatório.
Por
bem descrever os fatos relativos ao contencioso, adoto o relato do órgão
julgador de primeira instância até aquela fase:
Das
declarações de compensação.
O
presente processo foi formalizado para análise das declarações de compensação
de fls. 02/73, transmitidas eletronicamente pela contribuinte (1 em 15/07/2003,
1 em 24/09/2003, 9 em 19/04/2004, 1 em 14/05/2004 e 1 em 15/06/2004) com o Em face dos argumentos expostos, e dos
elencados na decisão recorrida, os quais aqui encampo como se estivessem
transcritos, nego provimento ao recurso de ofício. Sala das Sessões, em 24 de
janeiro de 2007 LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES -Relator objetivo de utilização
de créditos oriundos do Processo Judicial nº 900001948-6, da 15ª Vara de
Brasília/DF. Nas declarações de compensação o crédito pretendido foi
ora atribuído a terceiros, CNPJ nº 09.427.493/0001-15 (fls. 04, 08, 14, 18, 24,
28, 34, 46, 50 e 58), ora não (fls. 38, 42 e 54); na descrição do “tipo de
crédito” constou: “Ação ordinária de indenização” ou “Indenização”; e a ação
judicial foi declarada como tendo transitado em julgado em 13/09/2000, data em
que haveria também homologação de desistência ou renúncia de execução; e que se
referiria (“tipo de ação”) a “repetição de indébito”.
Em
08/07/2004, a Delegacia da Receita Federal em Curitiba/PR, por meio de seu
Serviço de Orientação e Análise Tributária – Seort, emitiu despacho decisório,
às fls. 82/84, não homologando as compensações dos débitos elencados nas
Declarações de Compensação de fls. 02/73.
Considerou
a Delegacia da Receita Federal, em síntese, que a Ação Judicial nº
90.00.01948-6, com trâmite junto à 15ª Vara Federal do Distrito Federal, é
relativa ao “açúcar e álcool”, não sendo causa de natureza tributária e não
tendo relação com a Secretaria da Receita Federal, não preenchendo, portanto,
as condições do art. 165 do CTN e do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com
redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002.
À fl.
84, com a não-homologação da compensação, foi também determinada a ciência de
Carta de Cobrança e as providências do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, § 7º,
art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 49
da Lei nº 10.637, de 2002 e art. 17 da Lei nº 10.833, de 2003.
À fl.
88, menção à lavratura de autos de infração relativos a multa de ofício, em
processos protocolizados sob os nºs 10980.007889/2004-55, 10980.007888/2004-19,
10980.007887/2004-66 e 10980.007886/2004-11.
Cientificada
do despacho decisório em 18/10/2004 (Termo de Ciência, à fl. 87), a
interessada, por intermédio de representante constituído (procuração à fl. 98),
apresentou, em 28/10/2004, a tempestiva manifestação de inconformidade de fls.
89/97, que é a seguir sintetizada.
Na
exposição dos fatos, esclarece: que apresentou, em 06/07/2004, pedido de
restituição/compensação, relativamente
a débitos dos períodos de 07/2002 a 05/2004; que, na 15ª Vara Federal de
Brasília/DF, tramitou o Processo nº 90.0001948-6, movido por Cia.
Agroindustrial
Omena Irmãos (atual Usina Bititinga S/A) contra a União Federal e o extinto
Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, que foi julgado procedente; que a
matéria questionada na ação judicial diz respeito a indenização de todos os
prejuízos, diretos e indiretos, decorrentes da fixação do preço do açúcar e do
álcool abaixo dos custos de produção, que as usinas açucareiras tiveram no
período de janeiro de 1985 a junho de 1992; e que a Usina Bititinga S/A cedeu
seus direitos à ação e à pretensão, ou seja, seus créditos, para CP Negócios
Imobiliários Ltda. (85%), que cedeu a Reserva Mercantil Financeira Ltda. o
valor de R$ 30.000.000,00, da qual comprou créditos (parte daqueles), para fins
de compensação PIS, IRPJ, CSLL e Cofins, pendentes junto à Receita Federal.
Como
contestação, preliminarmente, alega falta de embasamento legal do despacho
decisório, por não se especificar a hipótese legal a vedar o procedimento
adotado. Diz que apresentou pedido de compensação/restituição por haver
adquirido da empresa cedente (Reserva Mercantil Financeira Ltda) os créditos,
inclusive amparada em decisão judicial favorável e confirmada pelo tribunal ad
quem (na qual alega que transitou em julgado, em 13/09/2000, a decisão que não
deu provimento a agravo de instrumento que visava a admissão de recurso
especial). Observa que “a fiscalização demonstrou ter pleno conhecimento do
acima descrito e, no entanto, arvorou-se no direito de lavrar auto de infração
acerca do procedimento corretamente adotado, invertendo, por completo, a
interpretação orientada”.
No
mérito, alega: que o presente procedimento administrativo teve origem em
créditos, adquiridos de outra empresa, decorrentes de decisão confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região,
na apelação cível nº 1997.01.00.008270-8/DF, com amparo nas normas de
regência acerca de compensação de tributos atualmente vigentes, pelo que deve
ser determinada a procedência de seu pedido de restituição/compensação, não
havendo fundamento para o indeferimento, embasado em créditos de natureza
não-tributária; que, em face da decisão proferida, está reconhecido seu direito
de promover a compensação/restituição de créditos adquiridos da empresa Reserva
Mercantil Financeira Ltda., independentemente de deferimento administrativo;
que não há que se argumentar que a Receita Federal é apenas órgão regulador e
fiscalizador da União, tendo a função fiscalizadora do recolhimento correto dos
tributos federais; que os créditos da União para com os contribuintes advêm do
mesmo erário e, assim, se, por convenção particular de cessão de créditos,
adquiriu créditos federais, não tem impedimento algum de usá-los para compensar
tributos pendentes com a própria União, independentemente de sua natureza,
fazendo, diversamente do procedimento demorado e burocrático dos Precatórios Requisitórios,
a baixa de seus débitos com os crédito que tem com a União; que o próprio fisco
reconhece tal procedimento, tanto que nem mencionou sobre a validade da cessão
de créditos entre empresas, apenas atacando a sua natureza; e que a autoridade
administrativa desconsidera a decisão que lhe favorece, no que se refere ao
reconhecimento dos créditos federais em apreço.
A
seguir, discorre acerca da cessão de créditos e da legitimidade para
pleiteá-los, citando doutrina e a disciplina do código civil a respeito
concluindo que, uma vez cedido o crédito, há transferência integral da relação
jurídica cedida e, portanto, não há que se falar em ilegitimidade do crédito
por advir de atividades ligadas ao açúcar e álcool. Indaga, ainda, que se é
possível compensar créditos oriundos de pagamentos indevidos à Secretaria da
Receita Federal, que nada mais é do que um órgão da União Federal, por que não
seria possível tributos federais com créditos oriundos de outras fontes também federais.
Requer,
pelo exposto, a modificação do despacho decisório, em face da natureza dos
créditos pretendidos e da compensação pleiteada.
À fl.
101, despacho do Serviço de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal em
Curitiba/PR, informando, em atenção ao despacho de fl. 100 desta Delegacia de
Julgamento (que solicitava as providências do art. 18, § 3º, da Lei nº 10.833,
de 2003), que os autos de infração constantes dos Processos Administrativos nºs
10980.007889/2004-55, 10980.007888/2004-19, 10980.007887/2004-66 e 10980.007886/2004-11
foram cancelados, por revisão de ofício, sendo elaborados novos autos de
infração para aplicação da multa qualificada, nos Processos Administrativos nºs
10980.002078/2005-49, 10980.002079/2005-93, 10980.002080/2005-18 e
10980.002081/2005-62.
Das multas isoladas.
Às
fls. 102/107, constam Termos de Recepção de Crédito Tributário, pelo quais
foram transferidos para o presente processo as exigências de multas isoladas
originalmente constantes dos Processos
Administrativos nºs 10980.002078/2005-49, 10980.002079/2005-93,
10980.002080/2005-18 e 10980.002081/2005-62; e, à fl. 108, despacho ordenando a
juntada, a este processo, por anexação, daqueles, bem como, por apensação, dos
Processos nºs 10980.002159/2005-49, 10980.002160/2005-73, 10980.002161/2005-18
e 10980.002158/2005-02, todos de Representação Fiscal para Fins Penais.
Em atendimento, ao presente
processo foram juntadas por anexação (passando a fazer parte integrante deste):
- às
fls. 110/183, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002078/2005-49,
de auto de infração (fls. 148/152) de R$ 228.510,81 de multa isolada, de 150%,
aplicada em face de compensação indevida de débitos de Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido – CSLL, dos períodos de apuração de 09/2002, 11/2002, 05/2003
e de 08 a 11/2003, consoante demonstrativos de apuração de fls. 148/149 e
descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 151/152;
- às
fls. 184/257, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002079/2005-93,
de auto de infração (fls. 222/226) de R$ 607.752,26 de multa isolada, de 150%,
aplicada em face de compensação indevida de débitos de Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica - IRPJ, dos períodos de apuração de 09/2002, 11/2002, 05/2003 e
de 08 a 11/2003, consoante demonstrativos de apuração de fls. 222/223 e
descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 225/226;
- às
fls. 260/337, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002080/2005-18,
de auto de infração (fls. 298/304) de R$ 625.860,82 de multa isolada, de 150%,
aplicada em face de compensação indevida de débitos de contribuição para o
Programa de Integração Social - PIS, dos períodos de apuração de 10/2002 a
05/2004, consoante demonstrativos de apuração de fls. 298/300 e descrição dos
fatos e enquadramento legal de fls. 302/304;
- às
fls. 338/415, as peças que antes formavam o Processo nº 10980.002081/2005-62,
de auto de infração (fls. 376/382) de R$ 2.250.698,04 de multa isolada, de
150%, aplicada em face de compensação indevida de débitos de Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, dos períodos de apuração de
10/2002 a 05/2004, consoante demonstrativos de apuração de fls. 376/378 e
descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 380/382.
Nas
correspondentes descrições dos fatos, a autoridade autuante observa que: a
contribuinte transmitiu declarações de compensação utilizando-se de pretensos
créditos conexos com a ação judicial referente ao Processo nº 90.00.01948-6, da
15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal; o Serviço de
Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Curitiba/PR,
com base no art. 165 do CTN e art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com redação
dada pela Lei nº 10.637, de 2002, não homologou a compensação pleiteada, por só
ser admitida com crédito decorrente de tributo ou contribuição administrado
pela Secretaria da Receita Federal; em face da compensação indevida foram
lavrados autos de infração (Processos nºs 10980.007889/2004-55,
10980.007888/2004-19, 10980.007887/2004-66 e 10980.007886/2004-11), para a
aplicação da multa isolada do art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, tendo sido
aplicada a estabelecida no art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996; após aquela
lavratura, o Delegado da Receita Federal em Curitiba/PR determinou a revisão de
ofício dos lançamentos das multas efetuados, nos termos do art. 149, VII, do
CTN, substituídos pelos ora lavrados, com multa de 150%; em decorrência de a
compensação ter sido feita, apesar de indevida, por alegar crédito de natureza
não tributária, fico caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme
definido no inciso II, do § 1º da Lei nº 8.137, de 1990. As autuações tiveram
como fundamento legal: art. 165 do CTN; art. 44, II, da Lei nº 9.430, de 1996;
art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação que lhe foi dada pelo art. 49
da Lei nº 10.637, de 2002; art. 21 da Instrução Normativa SRF nº 210, de 2002
(e alterações trazidas pela Instrução Normativa SRF nº 323, de 2003); e art. 18
e seus parágrafos da Lei nº 10.833, de 2003.
Cientificada
dos autos de infração em 04/03/2005 (fls. 150, 224, 301 e 379), a interessada,
por intermédio de representante constituído (procurações às fls. 172, 246, 324
e 402), apresentou, em 16/03/2005, respectivas e tempestivas impugnações de
fls. 157/171, 231/245, 309/323 e 387/401, de mesmo teor, cujos argumentos são a
seguir resumidos.
Alega,
de início, “falta de embasamento legal”, por não haver sido especificada a
hipótese legal a vedar o procedimento adotado.
Esclarece
que promoveu compensações e as informou ao fisco, o que descaracteriza o
“evidente intuito de fraude”, e observa que à época das compensações era
desnecessário outro procedimento além das informações fornecidas em DCTF e
pelos pedidos de compensação.
Sustenta
que o fundamento legal utilizado pela autoridade fiscal trata apenas de
penalidade, de caráter exclusivamente sancionatório, não sendo demonstrada em
que medida seu procedimento está em desacordo com a legislação. Conclui que o
auto de infração não serve de base legal para a cobrança do imposto e das
penalidades exigidas e, por descrever ato atípico, é nulo, notadamente por
representar abuso de autoridade e descuido em face do princípio constitucional
da estrita legalidade. Observa que os valores reclamados no auto de infração foram
compensados, conforme provimento jurisdicional favorável e imutável pelo
trânsito em julgado, extinguindo a obrigação tributária.
A
seguir, defende a legitimidade das
compensações efetuadas, ponderando: que possui créditos tributários (reconhecidos por decisão judicial, nos
autos nº 90.00.01948-6, da 15ª Vara Federal da Circunscrição Judiciária do
Distrito Federal) adquiridos
de terceiros por cessão de direito de crédito; que a cessão de créditos
é matéria de Direito Civil, aplicando-se o disposto no art. 110 do CTN; que a
exigência do fisco é desprovida de embasamento ou fundamentação lógica, por
pretender sobrepor-se aos mandamentos do Direito Civil; que houve comunicação
ao devedor, bem como pedido de habilitação processual das cessionárias; que a
compensação é disciplinada no Código Civil como forma de extinção das
obrigações, aplicando-se subsidiariamente o disposto no CTN e nas leis e
regulamentos da Fazenda; que, sendo defeso ao Poder Executivo pretender
legislar para alterar institutos do direito privado, aplicável a cessão de
crédito compensável de acordo como o regulamentado no Código Civil; que as
compensações se deram entre meados dos anos de 2002 a 2004, ao passo que a
legislação veio a vedar a compensação de tributos com créditos de terceiros e
de natureza não tributária com o advento da Lei nº 11.051, de 2004, que alterou
o § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; que a pretensão de estabelecer
vedação corresponde à imposição de uma “obrigação de não fazer”, matéria
regulada por lei, de competência do Poder Legislativo, incorrendo em ofensa aos
princípios constitucionais e ao Estado Democrático de Direito a interpretação
errônea da lei pelo agente da Administração; que mesmo que houvesse tal vedação
em instrução normativa, sendo elas regulamentadoras de leis e editadas pelo
Poder Executivo, é desautorizado o seu uso com a finalidade de legislar,
principalmente quando se pretende inovar no campo do direito privado, sob pena
de ofensa ao art. 110 do CTN; que, nesse enfoque, é inconstitucional a
exigência imposta pela Secretaria da Receita Federal; que, por sua
conveniência, pretendeu compensar créditos adquiridos de terceiros e que a
vedação imposta pelo fisco ofende o seu direito de dispor livremente de seus
bens patrimoniais; que, caso não acolhida a compensação nos moldes do Direito
Civil, as leis que regem o instituto da compensação em matéria tributária, bem
como as normas infralegais emitidas pela Secretaria da Receita Federal, não
fazem menção alguma ou vedação à utilização de direito adquiridos de terceiros;
que o art. 170 do CTN não possibilita à Administração criar óbices ou vedações
em matéria adstrita ao campo normativo da lei, não se podendo impedir a
compensação efetuada, baseando-se no fato de que a lei maior não se refere
expressamente à compensação de créditos adquiridos de terceiros; que a
legislação (Lei 8.933/91 [sic] e 9.430/96) reconheceu o direito postestativo do
contribuinte de compensar independentemente de autorização administrativa ou
judicial; e que “a alegação levantada no Auto de Infração, face à falta de
regulamentação legal, não impede a compensação de créditos
adquiridos
de terceiros e/ou de natureza não tributária”.
No
item “Da ausência de ‘evidente intuito de fraude’”, diz que não houve fraude, e
nem seu intuito, nas compensações efetuadas e que para a penalidade aplicada há
que estar comprovada, tal como conceituada no art. 72 da Lei nº 4.502, de 1964.
Argumenta, nesse sentido, que não impediu e nem retardou a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal e muito menos excluiu ou modificou
“características essenciais” do fato gerador do tributo, que foi devidamente
reconhecido e informado à autoridade administrativa; que, por ocasião do
pagamento do tributo e não da ocorrência do fato gerador nem da caracterização
desse, promoveu a compensação entre valores que tinha a pagar e aqueles que
tinha direito a receber; e que sua atitude não se enquadra no conceito legal de
fraude, não havendo “evidente intuito de fraude”. Pugna, assim, pelo
afastamento da imputação de intuito fraudulento e, em conseqüência, se
subsistir a penalidade, pela aplicação da multa isolada em patamar menos grave.
No
tocante à(s) Representação(ões) Fiscal(is) para Fins Penais, cita o art. 83 da
Lei nº 9.430, de 1996, e, após discorrer sobre o devido processo legal e o
direito à ampla defesa, defende que só poderá(ao) ser emitida(s) quando
definitivamente decidido(s), com trânsito em julgado, o(s) presente(s)
processo(s) administrativo(s).
Requer, o
cancelamento/anulação do(s) auto(s) de infração, que seja(m) julgado(s)
improcedente(s) e arquivado(s) o(s) presente(s) processo(s) administrativo(s),
que seja desconstituída a alegação fiscal de “evidente intuito de fraude” e,
caso mantida(s) a(s) multa(s) isolada(s), que seja(m) aplicada(s) no patamar do
art. 44, I, da Lei nº 9.430, de 1996.
Na decisão de primeira instância, a
Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Curitiba/PR indeferiu o
pleito da recorrente, conforme Decisão DRJ/CTA nº 9.572, de 03/11/2005, (fls.
453/475) assim ementada:
Assunto:
Normas
Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/09/2001 a 31/05/2004
Ementa: COMPENSAÇÃO. RESTRIÇÕES
LEGAIS. NÃOHOMOLOGAÇÃO.
No
âmbito da Secretaria da Receita Federal, é incabível o reconhecimento de
direito de compensar débitos tributários com créditos suscitados que não sejam
decorrentes de tributos e contribuições por ela administrados, que não sejam
passíveis de restituição ou ressarcimento, que não sejam do próprio sujeito
passivo e que, sendo judiciais, não estejam amparados por decisão transitada em
julgado.
Solicitação
Indeferida
Assunto: Normas de Administração
Tributária Período de apuração: 01/09/2002 a 31/05/2004
Ementa: COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA
ISOLADA. APLICABILIDADE E PERCENTUAL.
Constatada,
em declaração prestada pelo sujeito passivo, a compensação indevida em face da
pretensão de utilização de crédito de natureza não-tributária, cabível, por
previsão legal, a aplicação da multa
isolada de 75%, descabendo a multa qualificada de 150% na hipótese de não
ser caracterizado o “evidente intuito de fraude”, referido pela
legislação. Lançamento Procedente em Parte.
Às fls. 454 é interposto recurso de
ofício, haja vista a redução da multa proferida. Às fls. 488 o contribuinte foi
intimado da decisão supra, motivo pelo qual apresentou Recurso Voluntário de
fls. 489/511 e arrolamento de bens de fls. 512/524.
Às
fls. 525 é negado seguimento ao recurso interposto, por o contribuinte não atender
a condição estabelecida no art. 2º da IN 264/2002, já que arrolou bens de
terceiros. Intimado o contribuinte a se manifestar sobre o ocorrido em dez
dias, fls. 538, este nada fez, motivo pelo qual foram remetidos os autos a este
Conselho para julgamento do recurso de ofício.
É
o Relatório.
Voto
Conselheiro Luciano Lopes de
Almeida Moraes, Relator Do recurso voluntário O recurso voluntário apresentado
foi tempestivo, entretanto, dele não conheço por faltar atendimento aos
pressupostos processuais legalmente exigidos. Como se observa dos autos, a
recorrente não apresentou de forma regular o arrolamento de bens que
garantiriam o seguimento do recurso interposto, motivo pelo qual foi intimada a
regularizá-lo nos moldes do previsto no art. 2º da IN 264/2002.
Devidamente intimada, restou
silente, faltando, então, um dos pressupostos processuais exigidos para
seguimento do recurso voluntário interposto, o que impede o seu conhecimento.
Nestes termos, não conheço do
recurso voluntário, por ausência dos pressupostos processuais legalmente
exigidos.
Do
recurso de ofício
O recurso é tempestivo e dele
tomo conhecimento. O motivo da apresentação do recurso de ofício foi o fato de
que a decisão promovida pela DRJ de Curitiba/PR ter reduzido o percentual de multa de 150% para 75% por não ter restado
comprovado o evidente intuito de fraude.
Entendo que a decisão que
reduziu o percentual da multa aplicada está correta, não merecendo ser
alterada.
Para a configuração da
aplicação da multa isolada em percentual qualificado em 150% exige a
comprovação de que o contribuinte operou com fraude, o que não restou comprovado
nos autos.
Nestes casos, cabe à Fazenda
comprovar o motivo da majorante da multa. Não sendo provado este fato, ela não
pode ser aplicada.
Neste sentido, bem aduziu o
órgão julgador de fls. 467/469: Já no que se refere à ausência de “evidente
intuito de fraude”, assiste razão à impugnante.
Quanto à anterior aplicação de
multa de 75%, revista de ofício, e das presentes multas qualificadas de 150%,
descreve a autoridade autuante (à fl. 151 e, mutatis mutandis, às fls. 225, 302
e 380):
“Em face da compensação
indevida, foi lavrado o Auto de Infração, protocolizado sob nº
10980.007888/2004-19, para aplicação da multa isolada do art. 18 da Lei nº
10.833/2003, tendo sido aplicada a multa estabelecida no art. 44, inciso I, da
Lei nº 9.430/96.
Conforme despacho de fls. 52,
após a lavratura do Auto de Infração, o Serviço de Fiscalização da DRF em
Curitiba, com base na orientação emanada na Nota DISIT/9ª RF nº 5/2004,
concluiu que é cabível a aplicação da multa qualificada prevista no art. 44,
inciso II, da Lei nº 9.430/96.
Dessa forma, o Delegado da
Receita Federal em Curitiba determinou a revisão de ofício do lançamento da
multa efetuada anteriormente, nos termos do art. 149, inciso VII, da Lei nº 5.172/66
(CTN), estando assim cancelado o Auto de Infração protocolizado sob o nº 10980.007888/2004-19,
que será substituído por este ora lavrado, onde está sendo efetuado o
lançamento da multa de 150%, conforme determinado.
Em decorrência de a compensação
ter sido feita, apesar de indevida, por alegar crédito de natureza não
tributaria, fica caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme definido
no inciso II, do § 1º da Lei nº 8.137/90, será protocolizada representação
fiscal para fins penais, dirigida ao Delegado da Receita Federal em Curitiba,
para cumprimento ao estabelecido no art. 1º da Portaria nº 2.752/01.” (Grifou-se)
Como se verifica, para a
autoridade autuante, a aplicação da multa de 150% se deu ao exclusivo
pressuposto de que o evidente intuito de fraude estaria caracterizado pela
compensação indevida em face da pretensão de utilização de crédito de natureza
não-tributária.
Mesmo na referida revisão de
ofício dos lançamentos anteriormente efetuados com aplicação da multa de 75%
(fls. 146, 220, 296 e 374), que sequer consta ter sido cientificada à autuada,
apenas foram considerados os seguintes argumentos:
“Considerando que a origem do
crédito provem da aquisição de crédito de terceiros em ação judicial que diz
respeito a indenização dos prejuízos, decorrentes da fixação do preço do açúcar
e do álcool abaixo dos custos de produção que as usinas açucareiras tiveram no período
de janeiro de 1985 a junho de 1992, portanto, além de referirse a créditos de
terceiros os mesmos não possuem natureza tributária; considerando a
recomendação emanada da DIST/9ª através da Nota DISIT nº 05/2004, que nestes
casos recomenda a aplicação da multa prevista no artigo 44, inciso II da Lei nº
9.430/96, e considerando ainda que o contribuinte não apresentou impugnação ao
Auto de Infração de fls. 33/34, proponho com base no artigo 149, inciso VII da Lei
nº 5.172/66 (CTN) que seja revisto de ofício o referido lançamento, para
aplicação da multa qualificada.” (Grifou-se).
A revisão de ofício dos
lançamentos anteriores ocorreu, portanto, segundo o entendimento de que a
utilização de “créditos de terceiros” e de “natureza não-tributária” incidiria
em hipótese para a qual seria “recomendada” a aplicação da multa qualificada.
Por conseguinte, não se buscou
demonstrar haver “evidente intuito de fraude”, que foi presumida nas
compensações de créditos de natureza não-tributária e de terceiros (esse
segundo aspecto, em verdade, sequer mencionado nos autos de infração).
Nesse contexto, a autoridade
fiscal não laborou no sentido de caracterizar “a prática das infrações
previstas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964”, não
fazendo consideração alguma a respeito da conformidade dos fatos ao inciso II
do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, que prevê:
“Art. 44. Nos casos de
lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a
totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
(…)
II - cento e cinqüenta por
cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos artigos 71, 72 e
73 da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis.” (Grifou-se)
Não obstante a aparente adoção
de entendimento, pela autoridade fiscal, de que a aplicação da multa de ofício
de 150% na hipótese de compensação indevida com créditos de natureza
não-tributária (ou de terceiros), o art. 18 da Lei nº 10.833, de 2003, que
determinou a aplicação da multa de ofício isolada para a hipótese, estabeleceu:
“Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória nº
2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada
sobre as diferenças apuradas decorrentes de compensação indevida e aplicar-se-á
unicamente nas hipóteses de o crédito ou o débito não ser passível de
compensação por expressa disposição legal, de o crédito ser de natureza não
tributária, ou em que ficar caracterizada a prática das infrações previstas nos
arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964.
(…)
§ 2º A multa isolada a que se
refere o caput é a prevista nos incisos I e II ou no § 2º do art. 44 da Lei nº
9.430, de 27 de dezembro de 1996, conforme o caso.” (Grifou-se)
Desse modo, pelo próprio texto
legal, constatando-se uma compensação indevida por utilização de créditos de
natureza não tributária, aplica-se a multa de 75%, apenas o fazendo em
percentual de multa qualificada se caracterizado o evidente intuito de fraude,
a que se refere o inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, ou em percentual
de multa agravada na hipótese do § 2º do mesmo artigo.
Não há, no caso, presunção
legal de atribuir à compensação indevida por utilização de crédito de natureza
não-tributária o caráter de evidente intuito de fraude. Deve-se, portanto,
reduzir a multa aplicada de 150% para 75%.
Em face dos argumentos
expostos, e dos elencados na decisão recorrida, os quais aqui encampo como se
estivessem transcritos, nego provimento ao recurso de ofício.
Sala das Sessões, em 24 de
janeiro de 2007
LUCIANO LOPES DE ALMEIDA MORAES
–Relator
